新专利法下的专利权保护
                                            易钊

     2000年8月25日，第九届全国人民代表大会常务委员会第17次会议通过了《关于修改<中华人民共和国专利法>的决定》，对专利法作了第2次修正，新的专利法将自2001年7月1日起施行。新中国的第一部专利法是1984年制定并通过、自1985年4月1日起开始施行的。1992年对专利法作了第1次修正，自1993年1月1日起开始施行。从今年7月1日起就要适用新的专利法了，在新专利法下的专利权保护有哪些特点呢？

    科学技术的进步要求发明人尽早将其发明向全社会公开，以增加公众的科技知识，减少重复研究，更有效地调配与科研有关的人力和物力。专利制度的建立是鼓励发明人公开其发明的最有效的办法，它通过给予发明人一定的经济利益作为交换条件，这个经济利益就是授予发明人在一定时间内的一种独占性的权利。发明人向专利局申请专利后，如果其专利申请符合专利法规定的各项条件，专利局就可以授予专利权，专利申请人就变成了专利权人。严格来讲，专利法授予专利权人的是一种可排除他人实施该项发明创造的独占性、排他性权利，也就是说，对于专利侵权人有要求其停止侵权、赔偿损失的权利。所以首先必须明确实施哪些行为会侵犯专利权人的专利权。

    新专利法第11条规定，对于发明和实用新型专利，任何单位或者个人未经专利权人许可，为生产经营目而实施的以下行为构成专利侵权：

1、制造、使用、许诺销售、销售或者进口其专利产品；

2、使用其发明专利方法；

3、使用、许诺销售、销售或者进口依照该发明专利方法直接获得的产品。

    而对于外观设计专利，仅有制造、销售或者进口其外观设计专利产品的行为构成专利侵权。

    可以看出，制造、使用、许诺销售、销售或者进口中的任一种行为都可以单独构成专利侵权。而且新专利法中增加了许诺销售的规定，这一方面是为了强化专利保护，另一方面是为了与TRIPS（与贸易有关的知识产权协议）中的规定一致。这就使得专利权人有权禁止他人进行一些销售前的推销或促销活动，使其能将侵权行为消除于萌芽状态。例如甲有一项产品专利，乙未经甲许可准备制造该专利产品并向丙推销，乙丙双方针对该专利产品签定了一份买卖合同，这时丙的行为就构成了许诺销售，甲有权禁止其许诺销售的行为，但这时丙尚未给甲造成实际损失，所以不需要赔偿损失。

未经专利权人许可而实施的以下行为不视为侵犯其专利权：

1、获得了专利实施许可的；

2、非营利性使用，即不是为了生产经营目的使用专利的；

3、专利权已用尽，即专利权人制造、进口或者经专利权人许可而制造、进口的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品售出后，其他单位或个人使用、许诺销售或者销售该产品的；

4、有先用权，即在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的；

5、临时过境：临时通过中国的外国运输工具，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的；

6、实验性的使用，即专为科学研究和实验而使用有关专利的。

    另外，为了强化对专利权的保护，对于善意第三人使用、销售侵犯专利产品的行为，即第三人的非故意侵权行为，新专利法不再简单视为侵权例外：为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。此处的能证明其合法来源，就是说使用或销售者不知道自己从他人处购得的是侵权产品，并且是通过合法的途径得到这些产品的，例如有购买凭据、售出者对于该产品有专利证书或用其他方式保证该产品不会侵犯他人的权利等等，即使最后证明该产品构成侵权，该善意第三人也不用承担赔偿责任。

    专利权人发现他人的专利侵权行为，引起纠纷的，可采取以下方式处理：由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉；也可以请求管理专利工作的部门处理。新专利法规定管理专利工作的部门认定侵权行为成立的，可责令侵权人立即停止侵权行为，当事人不服的，可以向人民法院提起行政诉讼；但是对专利侵权的损害赔偿不能直接作出处理，仅能依当事人的请求进行调解，此时的调解不是行政行为，所以当调解不成时，当事人可依民事诉讼法向法院起诉，也就是被侵权人与侵权人之间的民事诉讼。

    专利侵权损害赔偿是专利侵权行为人应当承担的主要民事义务之一，旧的专利法对于如何确定赔偿数额没有作出规定，为了贯彻公正原则，使专利权人因侵权行为受到的实际损失能够得到合理的赔偿，修改后的专利法增加了一条即第60条明确规定，侵犯专利权的赔偿数额可按以下方式确定：

1、权利人因被侵权所受到的损失，其计算方法是，因侵权行为导致专利权人的产品的销售量下降，其销售量减少的总数乘以每件专利产品的利润，即为专利权人的实际经济损失；

2、侵权人因侵权所获得的利益，其计算方法是，侵权人从每件侵权产品获得的利润乘以在市场上销售的总数，即为侵权人所得的全部利润；

3、被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

    专利权人发现他人的专利侵权行为后，在处理纠纷过程中，首先要搞清楚专利的保护范围是什么，确定了专利保护的范围，才能说明白侵权物是否落入了这个范围，是否构成了侵权。专利法规定：发明或实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求；外观设计专利权的保护范围以表示在图片或照片中的该外观设计专利产品为准。所以对于发明或实用新型，是将侵权物或侵权方法与专利权利要求进行对比，其过程如下：

1、把专利权利要求的文字、及被控侵权产品或者方法，都分解成一个或数个技术特征；

2、把技术特征逐一进行比较；

3、如果被控侵权产品或方法缺少权利要求里的一项或一顶以上技术特征，则专利侵权不成立；

4、如果被控侵权产品或方法与权利要求里的每一项技术特征重合，则专利侵权成立；

5、如果被控侵权产品或方法除了权利要求里的全部技术特征之外，还增加了一项或一项以上的技术特征，专利侵权也成立；

    而对于外观设计专利则是将侵权物与外观设计的图片或照片进行对比，也就是要在普通消费者的角度，判断侵权物与外观设计的图片或照片是否具有相同或相似性，如果有相同或相似性，则判定侵权成立。

    可见，发明人通过公开其发明创造被授予一种具有独占性、排他性的专利权，有了这个专利权后，专利权人才可以通过侵权诉讼制止他人的侵权行为，而专利侵权判断是以发明或实用新型专利的权利要求、或外观设计专利的图片或照片为基础的。在以往的很多专利侵权案例中，专利权人因为其专利申请文件的质量不好而败诉，也就是说因为权利要求的撰写不当、漏写了主要的发明点、次要的发明点当成了主要发明点等等而败诉。还有的专利权人或被控侵权人因自己对专利法有一定了解或觉得理由都在自己一方，未经任何咨询也未委托代理人，未估计到专利侵权诉讼程序的复杂性以及专利侵权判定的复杂性与困难性，过于自信地自行参与诉讼而导致败诉。

    所以，前期专利申请文件的撰写是一个基础，发明人最好不要以自己对专利申请的一知半解而自行撰写专利申请文件，而应当委托有经验的专利代理人，确保专利申请文件的质量。另外，在专利侵权纠纷中，最好向有经验的专利代理人咨询，或委托专利代理人进行专利诉讼，可使自己的权利得到最大的保护。