论软件版权纠纷中陷阱取证的效力——评北大方正诉高术天力等公司软件侵权案
 

                                                                     作者：上海市协力律师事务所 游闽键 

一． 案情简介。

    被告高术天力公司曾是原告北大方正公司方正照排软件产品的代理商，但由于盗版问题，1999年被方正公司取消了代理资格，此后高术天力公司一直在非法复制销售方正RIP、方正文合、方正字库等软件，为取得有关侵权证据，2001年7月，原告的员工以个人的名义在石景山区临时租了房子并向被告购买了激光照排机，被告方为其进行了安装，并应要求在原告自备的两台计算机内安装了盗版方正的RIP软件和方正文合软件，并提供了刻录有上述软件的光盘。购买过程同时，应北大方正公司的申请，公证机关对这次购买、安装过程进行了现场公证，并对安装了盗版方正RIP软件、方正文合软件的两台计算机及盗版软件进行了公证证据保全。2001年10月原告向北京市中级人民法院提出起诉，法院在审理中认为：北大方正公司和红楼研究所为了获得高术天力公司和高术公司侵权的证据，投入可观的成本，采取的是"陷阱取证"的方式，但该方式并未被法律所禁止，故对该方式予以了认可。据此一审法院的判决是：二被告立即停止侵权；公开向北大方正公司和红楼研究所赔礼道歉，共同赔偿北大方正公司和红楼研究所经济损失60万元、调查取证费407250元；北大方正公司和红楼研究所在高术天力公司和高术公司返还购机款394250元后，将激光照排机退还高术天力公司和高术公司。
   
    高术天力公司、高术公司不服原审判决，向北京市高级法院提起上诉。请求二审法院依法撤销一审判决。 
   
    二审法院在审理中认为：此种取证方式并非获取侵权证据的惟一方式，此种取证方式有违公平原则，一旦被广泛使用，将对正常的市场秩序造成破坏，且有违诚实信用原则和社会公德，故对该取证方式不予认可。  一审法院认定被告侵犯了原告的软件著作权，应承担相应的侵权损害赔偿责任是正确的。鉴于原告的损失可以查明，即一套软件的正常市场售价13万元，故一审法院认为被告销售盗版软件的数量难以查清，从而对被告人应予赔偿的数额予以酌定是错误的。鉴于北京市高院对被上诉人的取证方式未予认可，且认定了上诉人销售涉案的一套盗版软件的事实，对于原告为本案支出的调查取证费，包括购机款、房租，以及审计费用，应由原告自行负担；公证费及财产保全费由被告负担。  据此北京市高级法院作出终审判决：北京高术天力科技有限公司、北京高术科技公司立即停止复制、销售方正RIP软件（内含方正字库）、方正文合软件的侵权行为；公开赔礼道歉。赔偿原告经济损失13万元；赔偿原告为本案所支付的公证费1万元。 

二． 从公共利益与个体权利的平衡看陷阱取证的合法性。

    此案判决作出后为国内媒体广泛关注，其中争论最多的是软件侵权纠纷中陷阱取证的合法性问题。二审法院之所以对侵权证据的效力作出截然不同的认定，其理论依据在于这种取证方式有违公平原则，一旦被广泛使用，将对正常的市场秩序造成破坏，对交易安全带来损害。尽管该判决对该取证方式不予认可，但又认定"一审法院认定被告侵犯了原告的软件著作权，应承担相应的侵权损害赔偿责任是正确的"而本案证明被告侵权事实的关键证据恰恰是通过"陷阱取证"取得的公证文书及相关设备、软件。如果所有证据的基础"不予采纳"，被告侵权的事实就无法认定，而法院又如何判决被告赔偿原告的损失，甚至于如何判决被告赔偿原告"陷阱取证"的取证费用--公证费。因此不难看出二审法院在证据的认定上于其所作出的判决结果是存在矛盾的，而之所以出现这样的矛盾，其原因就在二审法院没有没有对公共利益与个体权利双向保护作出最终的价值判断。即没有在保护交易秩序与保护著作权权利人利益中作出最后选择。
   
    众所周知，"陷阱取证"应属于刑事取证范畴，之所以称为"陷阱"即事先预设一定的环境，由行为人按事先预设的环境实施某种行为。"陷阱取证"在刑事调查中被广泛应用，尤其是在买卖违禁物品案件中。尽管设置陷阱行为在客观上侵害了行为人的个体权利，但出于对社会整体利益的保护，该方式为法律所认同，这也是刑事高于民事的体现。但陷阱取证的方式在民事诉讼中其法律效力应如何认定呢？是否也可以援用公共利益与个体权利来进行平衡呢？鉴于目前民事诉讼中对于陷阱取证方式并没有明确的法律规定，其效力如何并未取得各方的一致认同。根据"法无授权即非法"原则，在法律没有明确允许当事人采用陷阱取证方式的条件下，即为非法的无效取证。但是，根据"法无明文规定不为过"原则，结论则刚好相反。正如一审法院所认为的，该方式并未被法律所禁止，因此陷阱取证方式即为合法。而二审法院则撇开这一观点，从公共利益、诚实信用的角度分析否定了一审认可的取证方式。笔者认为，著作权属于私权范畴，为法律创设的著作权人"专有权"；而市场交易秩序与市场交易安全属于公共利益，因此当私权的行使损害公共利益时执法者是否可以根据法律原则来予以平衡，对私权的行使进行适当的限制。而本案二审法院就试图通过这样一种方式来限制取证，以避免这种取证可能给交易秩序带来的不利影响。但是笔者认为限制私权的方式只有在满足以下条件方可实行：

1． 私权行使必然造成公共利益的损害。这是限制私权的前提，如果私权的行使不会造成公共利益的受损，通过国家权利任意去干预私权的行使必然会导致不民主与法制的无序状态。

2． 私权行使可以有其他不侵害公共利益的方式，但行为人却采取了侵害公共利益的这一不明智的方法。如果私权的行使只有一种途径，或其他的途径对于权利人而言是明显不经济或难于实现的，在此情况下要以公共利益来否定个体权利，显然是一种政府侵权行为，是违背法制国家的基本原则的。政府只有通过法律的修订或实施，为权利人实施权利开辟一条新路，而后才能对权利人权利行使的方式提出要求。

3． 限制私权还应以法律规定为前提。私权也是一种权利，从社会契约的角度来看，公共权利还是来自于个体权利，同时公权也是为了保护私权才有意义。公权的滥用实际上是损害了根本上的私权的社会正义的最终决定性，如果以公权滥用来限制私权，这显然违背了立法的本意。我们主张法官自由心证，但前提是有高素质的法官，在当前国内经济状况、法官素质极不平衡的情况下不严格的作出限定必然会导致司法权利的滥用，导致公共权利的行使侵害个体权利，最终导致公共利益的受损，立法目的的偏离。因此在当前限制私权应当以法律规定为前提，通过法律没有禁止的方式取得的证据应认定为合法证据。
   
    同时，限制私权的行为不应被滥用，否则必然因侵害私权而影响公共权利。正如过分限制版权人的权利，将导致版权人损失创作积极性，从而导致文学艺术领域的衰退。而本案处理中尽管考虑到个体权利与公共利益的平衡问题，但在判决中并没有对二者的利益进行最终的选择，因此导致证据的认定与判决结果存在一定程度的矛盾，作出骑墙的判决。
   
    综合上述原因，笔者认为本案不具备适用限制私权维护公共权利的条件，主要原因是原告的取证行为不会对社会交易秩序产生不利影响。类似的盗版调查实际早在1999年微软诉亚都、2000年奥多比诉上海年华侵权案中都采用过，并且在奥多比诉上海年华案中为法院所采纳（终审判决），但至今电脑交易秩序井然，并没有带来不利的影响，相反，在电脑市场，非法预装行为已经从地上转到了地下，盗版猖獗程度受到了遏制。其原因在于"盗版取证"主要针对软件侵权人实施，对于侵权人设置的"陷阱"是不会影响到正常的市场交易的，除非市场交易的都是侵权产品。因此，把对侵权产品的交易不安全视为整个市场的交易不安全，显属不当，以此为理由来限制权利人的取证方式更是不利于市场的健康发展。
   
    其次，使用这种陷阱方式是目前法律框架下的最好方法，因为计算机软件具备以下特性：

1． 易于复制、易于删除性。卸载一套软件的时间只需及分钟甚至几秒钟，执法检查或证据保全往往是一无所获；等到检查结束，再安装软件也不过一两个小时；

2． 不可逆推性。许多专利技术根据产品可以推断出使用了专利技术，但大部分软件生成的产品，不能推断出使用了什么软件，比如提供一篇打印好的文章，不能推断出使用的是Word还是WPS，因此产品与软件之间没有唯一对应性，从产品结论反推侵权软件的方式是存在重大缺陷的；

3． 隐蔽性。复制使用软件的行为大多发生在侵权人的办公场所，根据《宪法》规定，公民的住宅不受侵犯，住宅当然包括办公场所，因此在办公场所内实施的侵权行为带有很大的隐蔽性，权利人不采取秘密手段或"不诚信"的手段，根本无法取证；

4． 法院保全困难性。尽管新颁布的《著作权法》第50条、《计算机软件保护条例》第条均规定了诉前证据保全，有关证据规则也规定了申请法院调查权，但在司法实践中，法院对此慎之又慎，往往要求申请人提供证明侵权行为的初步证据，而对于初步证据的要求与证明程度，目前尚无明确规定，各地操作也不尽一致，但总体要求偏高，往往从事实上剥夺了权利人的保全申请权。
   
    在此还应当注意到在"我在明处，彼在暗处"，"我为个体，彼为群体"的情况下，被侵权的北大方正采取一切非为法律禁止的方法取得证据，无可厚非。更为重要的是，本案所反应的是充分表明公共权力无能的情况下，受害者只能采取私力救济的方式。如果在公力救济不能奏效时却要过分的限制私力救济，这显然是法律的悲哀，如此维护的市场安全，只能是小偷的安全，警察的无奈了。
   
    因此，在软件侵权诉讼中以此"陷阱取证"方式取证是无奈之举，在法院没有放宽诉前证据保全要求、权利人没有其他合适的取证方式的情况下过分苛求取证方式的形式，而否认侵权行为的实质，最终必将导致社会公共利益的损害。

三． 从公平、诚信原则看陷阱取证的合法性。

1． 本案中二审法院否定陷阱取证合法性还有一个重要原因，即该行为违背了公平与诚信原则，笔者认为，诚信原则作为民法中的"帝王原则"，其贯穿于整个民事法规中，对法律的解释与适用起指导作用，但在具体判决中一般不直接引用，只有在现有法律规定不足，为弥补法律规定的空白与缺漏时方能使用，而本案对于证据的合法性认定完全可以通过《民事诉讼法》及相关司法解释来认定，而不应直接引用《民法通则》的基本原则；

2． 本案取证行为是否有违诚信。如果撇开被告的侵权行为，只看原告虚构单位与购买意向，骗取被告信任的行为应属违背诚信与公平。但诚信与公平都是相对的概能，并没有统一的界定标准，在商业活动中举不胜举的活动中存在着有违诚信的行为，但这些行为并没有因为有违诚信而被轻易的认定无效，只有满足《民法通则》、《合同法》规定的无效条件，才能认定为无效。而遍寻该法也不见本案能够适用无效的条款。同时《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定视听资料可以作为证据，而此举导致录音笔、摄像头的一度推销，私自录音、摄像的行为显然更有悖于诚信，但最高院却打破此前的限制其目的就在于减少对私权的干预。这是立法集团在尊重私权的前提下对诚信所作的最好诠释。

3． 诚信与公平是相对的，也是相互的，也正因如此，《合同法》规定了后履行抗辩权与同时履行抗辩权，对于相对方可能违约与先违约，一方可以暂不履行或不履行，这种做法显然不属于诚信但却体现了公平。既然对一方违约可以牺牲诚信而实现公平；对一方侵权，而采取的牺牲诚信换取公平又何尝不可？更何况与侵权人谈诚信取证无异于与虎谋皮。只有在证据取得途径多元化、公力救济的现实化谈证据取得的诚信问题才有意义，否则必将导致侵权行的猖獗。在讨论诚信时我们追求的更应该法理的协调，而非法律条文逻辑的协调，因为法律不仅是形式的规则体系，更是一种价值观念的体系，

四． 从证据学原理看陷阱取证的证明效力。

    最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定，以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。这是非法证据的排除规则，一般认为一项与待证事实有关联的证据，能够证明或部分证明待证事实，但如果是以侵害他人合法权益的方法取得的证据仍予于以采用，必将鼓励人们为了赢得诉讼，而不惜践踏他人的权利，所以非法取得的证据被排除在证据能力之外。这就是非法证据排除规则。  美国是最早适用非法证据排除规则的国家，美国宪法修正案第四条的规定最具代表性，该条规定："人民有保障其人身、住所、文件和财务不受无理搜查和扣押的不可侵犯的权利。除以宣誓或证实证词为依据的可能的理由，其中特别说明应予搜索的地点，拒捕的人等或查封的物件外，不得颁发搜查证、拒捕证或扣押证。"违反这条规定而获得的物证、书证，原则上不能作为认定案件事实的证据。  不论是大陆法系还是英美法系，民事诉讼中非法证据排除规则的适用都不是绝对的，都有例外规定，如美国1984年美国联邦最高法院通过判例所作的最终或必然发现例外即最终或必然发现的证据不适用本规则。同时大多数国家都把这一规则的适用权利交给法官自由裁量，由法官对保护的权利与侵害的权利进行平衡，而最终对证据的采信能力与采信程度进行选择。而针对本案，笔者认为对于软件非法复制案件应分为三种情况区别对待：

1． 侵权行为在取证前已经存在，取证行为没有扩大该侵权结果。如侵权人向不特定的人发放宣传资料，该宣传资料含有侵权信息，权利人以一般对象的身份取得该资料，权利人取证时通常隐瞒取证人的真实身份，虚拟缔结合同目的取得相应证据材料，在这种方式下，取证人尽管有"不诚信"的行为，但该取证行为与侵权人实施侵权行为没有因果关系，没有权利人的取证行为，侵权人一样会实施侵权行为，取证行为固定了侵权人在向不特定对象实施（提供）侵权服务。

2． 侵权行为在取证前已经存在，但该取证行为扩大了侵权结果。如要求侵权人在侵权资料中增加一些具有特殊法律意义的内容。这种情况在各类诉讼案件中也时有发生，取证人通常以某种理由要求侵权人在提供的产品或服务中增加某些内容，增加的内容可能是新的侵权行为，也可能是原侵权行为的固定或说明。

3． 侵权行为在取证前没有证据证明其存在，侵权人也没有实施侵权的意图，但在取证人的诱导下，侵权人实施了侵权行为。这种行为在刑事范畴称为"犯意诱惑"，司法机关对其效力一般不予认可。

    这三种情况下，只要该证据的取得不违反法律的禁止性规定，都应当是合法有效的，具备证明能力，但三种情况下证据的证明力是不同的，不论是哪一种都能证明侵权事实的发生，所不同的是第一种情况可以证明侵权人向不特定多数人提供了侵权产品；而第二种情况证明了侵权人在对不特定多数人提供了侵权产品，但应侵取证人的要求扩大了侵权行为；第三种情况下，证据所能证明的是：在原告诱导与要求下，被告实施了侵权行为，如果没有其他证据证明被告的其他侵权行为，法院应当只对本次侵权行为作出处理，并充分考虑侵权人实施侵权时受到的诱导因素作出判决。尽管如此，法官也应当考虑到软件侵权取证困难因素，根据其对陷阱取证人的态度以及实施侵权行为时的主观心理状态以判断侵权人是否对不特定对象实施过类似侵权，从而做出合理的判决，这里充分体现了法官的自由心证，也体现了司法倾向性。如在Adobe诉年华非法预装案件中法院认为：被告作为经营计算机等产品的专业销售商应当知道未经软件著作权人的许可，不得擅自复制其软件，即使是客户要求复制，被告亦应向客户说明情况。然而被告受利益驱动，擅自在计算机中预装和刻录原告享有著作权的软件作品。被告的行为符合《计算机软件保护条例》第三十六条第六项所列的："未经软件著作权人或者其合法受让者的同意复制或者部分复制其软件作品"的侵权行为的构成要件，被告应对其侵权行为承担相应的民事责任。被告认为其是应客户要求安装软件，可以免除法律责任的辩解没有事实和法律依据。  笔者认为，上海第一中级人民法院在本案中充分体现了其对于盗版这种损害社会利益、阻碍知识进步的社会现象的司法倾向性，同时该判决对于诚信的理解是将其至于法学理论框架而不是简单的条文理解。
  
    须要补充的是，民事法律规则可以分为授权性规则与义务性性规则，义务性规则中又分为命令性规则与禁止性规则，命令性规则也叫积极义务规则，是主体应当或必须做出一定积极行为的规则；禁止性规则是规定主体消极义务的规则。本案法院援引的是《民法通则》第四条民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。本条显然属于积极义务规则，应此即便对此条的违反也不属于《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条中的"违反法律禁止性规定"，从这一点上看本案的判决缩小了证据合法性的范围，客观上也限制了权利人保护自身权利的途径。
   
    综上所述笔者认为用形而上学的方法来研究证据的合法性，必将限制了取证的途径，从而导致对实体权利的侵害。我国目前尚没有专门的《证据法》，最高院颁布的《证据规则》也过于笼统，各省市又出台了《证据规则》的执行规则，而且规则中与《民事诉讼法》的规定又存在众多的不一致，这给实践操作带来了很大的困难，因此尽快制订《证据法》是当务之急的立法大事。

                                作者：上海市协力律师事务所 游闽键 

一． 案情简介。

    被告高术天力公司曾是原告北大方正公司方正照排软件产品的代理商，但由于盗版问题，1999年被方正公司取消了代理资格，此后高术天力公司一直在非法复制销售方正RIP、方正文合、方正字库等软件，为取得有关侵权证据，2001年7月，原告的员工以个人的名义在石景山区临时租了房子并向被告购买了激光照排机，被告方为其进行了安装，并应要求在原告自备的两台计算机内安装了盗版方正的RIP软件和方正文合软件，并提供了刻录有上述软件的光盘。购买过程同时，应北大方正公司的申请，公证机关对这次购买、安装过程进行了现场公证，并对安装了盗版方正RIP软件、方正文合软件的两台计算机及盗版软件进行了公证证据保全。2001年10月原告向北京市中级人民法院提出起诉，法院在审理中认为：北大方正公司和红楼研究所为了获得高术天力公司和高术公司侵权的证据，投入可观的成本，采取的是"陷阱取证"的方式，但该方式并未被法律所禁止，故对该方式予以了认可。据此一审法院的判决是：二被告立即停止侵权；公开向北大方正公司和红楼研究所赔礼道歉，共同赔偿北大方正公司和红楼研究所经济损失60万元、调查取证费407250元；北大方正公司和红楼研究所在高术天力公司和高术公司返还购机款394250元后，将激光照排机退还高术天力公司和高术公司。
   
    高术天力公司、高术公司不服原审判决，向北京市高级法院提起上诉。请求二审法院依法撤销一审判决。 
   
    二审法院在审理中认为：此种取证方式并非获取侵权证据的惟一方式，此种取证方式有违公平原则，一旦被广泛使用，将对正常的市场秩序造成破坏，且有违诚实信用原则和社会公德，故对该取证方式不予认可。  一审法院认定被告侵犯了原告的软件著作权，应承担相应的侵权损害赔偿责任是正确的。鉴于原告的损失可以查明，即一套软件的正常市场售价13万元，故一审法院认为被告销售盗版软件的数量难以查清，从而对被告人应予赔偿的数额予以酌定是错误的。鉴于北京市高院对被上诉人的取证方式未予认可，且认定了上诉人销售涉案的一套盗版软件的事实，对于原告为本案支出的调查取证费，包括购机款、房租，以及审计费用，应由原告自行负担；公证费及财产保全费由被告负担。  据此北京市高级法院作出终审判决：北京高术天力科技有限公司、北京高术科技公司立即停止复制、销售方正RIP软件（内含方正字库）、方正文合软件的侵权行为；公开赔礼道歉。赔偿原告经济损失13万元；赔偿原告为本案所支付的公证费1万元。 

二． 从公共利益与个体权利的平衡看陷阱取证的合法性。

    此案判决作出后为国内媒体广泛关注，其中争论最多的是软件侵权纠纷中陷阱取证的合法性问题。二审法院之所以对侵权证据的效力作出截然不同的认定，其理论依据在于这种取证方式有违公平原则，一旦被广泛使用，将对正常的市场秩序造成破坏，对交易安全带来损害。尽管该判决对该取证方式不予认可，但又认定"一审法院认定被告侵犯了原告的软件著作权，应承担相应的侵权损害赔偿责任是正确的"而本案证明被告侵权事实的关键证据恰恰是通过"陷阱取证"取得的公证文书及相关设备、软件。如果所有证据的基础"不予采纳"，被告侵权的事实就无法认定，而法院又如何判决被告赔偿原告的损失，甚至于如何判决被告赔偿原告"陷阱取证"的取证费用--公证费。因此不难看出二审法院在证据的认定上于其所作出的判决结果是存在矛盾的，而之所以出现这样的矛盾，其原因就在二审法院没有没有对公共利益与个体权利双向保护作出最终的价值判断。即没有在保护交易秩序与保护著作权权利人利益中作出最后选择。
   
    众所周知，"陷阱取证"应属于刑事取证范畴，之所以称为"陷阱"即事先预设一定的环境，由行为人按事先预设的环境实施某种行为。"陷阱取证"在刑事调查中被广泛应用，尤其是在买卖违禁物品案件中。尽管设置陷阱行为在客观上侵害了行为人的个体权利，但出于对社会整体利益的保护，该方式为法律所认同，这也是刑事高于民事的体现。但陷阱取证的方式在民事诉讼中其法律效力应如何认定呢？是否也可以援用公共利益与个体权利来进行平衡呢？鉴于目前民事诉讼中对于陷阱取证方式并没有明确的法律规定，其效力如何并未取得各方的一致认同。根据"法无授权即非法"原则，在法律没有明确允许当事人采用陷阱取证方式的条件下，即为非法的无效取证。但是，根据"法无明文规定不为过"原则，结论则刚好相反。正如一审法院所认为的，该方式并未被法律所禁止，因此陷阱取证方式即为合法。而二审法院则撇开这一观点，从公共利益、诚实信用的角度分析否定了一审认可的取证方式。笔者认为，著作权属于私权范畴，为法律创设的著作权人"专有权"；而市场交易秩序与市场交易安全属于公共利益，因此当私权的行使损害公共利益时执法者是否可以根据法律原则来予以平衡，对私权的行使进行适当的限制。而本案二审法院就试图通过这样一种方式来限制取证，以避免这种取证可能给交易秩序带来的不利影响。但是笔者认为限制私权的方式只有在满足以下条件方可实行：

1． 私权行使必然造成公共利益的损害。这是限制私权的前提，如果私权的行使不会造成公共利益的受损，通过国家权利任意去干预私权的行使必然会导致不民主与法制的无序状态。

2． 私权行使可以有其他不侵害公共利益的方式，但行为人却采取了侵害公共利益的这一不明智的方法。如果私权的行使只有一种途径，或其他的途径对于权利人而言是明显不经济或难于实现的，在此情况下要以公共利益来否定个体权利，显然是一种政府侵权行为，是违背法制国家的基本原则的。政府只有通过法律的修订或实施，为权利人实施权利开辟一条新路，而后才能对权利人权利行使的方式提出要求。

3． 限制私权还应以法律规定为前提。私权也是一种权利，从社会契约的角度来看，公共权利还是来自于个体权利，同时公权也是为了保护私权才有意义。公权的滥用实际上是损害了根本上的私权的社会正义的最终决定性，如果以公权滥用来限制私权，这显然违背了立法的本意。我们主张法官自由心证，但前提是有高素质的法官，在当前国内经济状况、法官素质极不平衡的情况下不严格的作出限定必然会导致司法权利的滥用，导致公共权利的行使侵害个体权利，最终导致公共利益的受损，立法目的的偏离。因此在当前限制私权应当以法律规定为前提，通过法律没有禁止的方式取得的证据应认定为合法证据。
   
    同时，限制私权的行为不应被滥用，否则必然因侵害私权而影响公共权利。正如过分限制版权人的权利，将导致版权人损失创作积极性，从而导致文学艺术领域的衰退。而本案处理中尽管考虑到个体权利与公共利益的平衡问题，但在判决中并没有对二者的利益进行最终的选择，因此导致证据的认定与判决结果存在一定程度的矛盾，作出骑墙的判决。
   
    综合上述原因，笔者认为本案不具备适用限制私权维护公共权利的条件，主要原因是原告的取证行为不会对社会交易秩序产生不利影响。类似的盗版调查实际早在1999年微软诉亚都、2000年奥多比诉上海年华侵权案中都采用过，并且在奥多比诉上海年华案中为法院所采纳（终审判决），但至今电脑交易秩序井然，并没有带来不利的影响，相反，在电脑市场，非法预装行为已经从地上转到了地下，盗版猖獗程度受到了遏制。其原因在于"盗版取证"主要针对软件侵权人实施，对于侵权人设置的"陷阱"是不会影响到正常的市场交易的，除非市场交易的都是侵权产品。因此，把对侵权产品的交易不安全视为整个市场的交易不安全，显属不当，以此为理由来限制权利人的取证方式更是不利于市场的健康发展。
   
    其次，使用这种陷阱方式是目前法律框架下的最好方法，因为计算机软件具备以下特性：

1． 易于复制、易于删除性。卸载一套软件的时间只需及分钟甚至几秒钟，执法检查或证据保全往往是一无所获；等到检查结束，再安装软件也不过一两个小时；

2． 不可逆推性。许多专利技术根据产品可以推断出使用了专利技术，但大部分软件生成的产品，不能推断出使用了什么软件，比如提供一篇打印好的文章，不能推断出使用的是Word还是WPS，因此产品与软件之间没有唯一对应性，从产品结论反推侵权软件的方式是存在重大缺陷的；

3． 隐蔽性。复制使用软件的行为大多发生在侵权人的办公场所，根据《宪法》规定，公民的住宅不受侵犯，住宅当然包括办公场所，因此在办公场所内实施的侵权行为带有很大的隐蔽性，权利人不采取秘密手段或"不诚信"的手段，根本无法取证；

4． 法院保全困难性。尽管新颁布的《著作权法》第50条、《计算机软件保护条例》第条均规定了诉前证据保全，有关证据规则也规定了申请法院调查权，但在司法实践中，法院对此慎之又慎，往往要求申请人提供证明侵权行为的初步证据，而对于初步证据的要求与证明程度，目前尚无明确规定，各地操作也不尽一致，但总体要求偏高，往往从事实上剥夺了权利人的保全申请权。
   
    在此还应当注意到在"我在明处，彼在暗处"，"我为个体，彼为群体"的情况下，被侵权的北大方正采取一切非为法律禁止的方法取得证据，无可厚非。更为重要的是，本案所反应的是充分表明公共权力无能的情况下，受害者只能采取私力救济的方式。如果在公力救济不能奏效时却要过分的限制私力救济，这显然是法律的悲哀，如此维护的市场安全，只能是小偷的安全，警察的无奈了。
   
    因此，在软件侵权诉讼中以此"陷阱取证"方式取证是无奈之举，在法院没有放宽诉前证据保全要求、权利人没有其他合适的取证方式的情况下过分苛求取证方式的形式，而否认侵权行为的实质，最终必将导致社会公共利益的损害。

三． 从公平、诚信原则看陷阱取证的合法性。

1． 本案中二审法院否定陷阱取证合法性还有一个重要原因，即该行为违背了公平与诚信原则，笔者认为，诚信原则作为民法中的"帝王原则"，其贯穿于整个民事法规中，对法律的解释与适用起指导作用，但在具体判决中一般不直接引用，只有在现有法律规定不足，为弥补法律规定的空白与缺漏时方能使用，而本案对于证据的合法性认定完全可以通过《民事诉讼法》及相关司法解释来认定，而不应直接引用《民法通则》的基本原则；

2． 本案取证行为是否有违诚信。如果撇开被告的侵权行为，只看原告虚构单位与购买意向，骗取被告信任的行为应属违背诚信与公平。但诚信与公平都是相对的概能，并没有统一的界定标准，在商业活动中举不胜举的活动中存在着有违诚信的行为，但这些行为并没有因为有违诚信而被轻易的认定无效，只有满足《民法通则》、《合同法》规定的无效条件，才能认定为无效。而遍寻该法也不见本案能够适用无效的条款。同时《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定视听资料可以作为证据，而此举导致录音笔、摄像头的一度推销，私自录音、摄像的行为显然更有悖于诚信，但最高院却打破此前的限制其目的就在于减少对私权的干预。这是立法集团在尊重私权的前提下对诚信所作的最好诠释。

3． 诚信与公平是相对的，也是相互的，也正因如此，《合同法》规定了后履行抗辩权与同时履行抗辩权，对于相对方可能违约与先违约，一方可以暂不履行或不履行，这种做法显然不属于诚信但却体现了公平。既然对一方违约可以牺牲诚信而实现公平；对一方侵权，而采取的牺牲诚信换取公平又何尝不可？更何况与侵权人谈诚信取证无异于与虎谋皮。只有在证据取得途径多元化、公力救济的现实化谈证据取得的诚信问题才有意义，否则必将导致侵权行的猖獗。在讨论诚信时我们追求的更应该法理的协调，而非法律条文逻辑的协调，因为法律不仅是形式的规则体系，更是一种价值观念的体系，

四． 从证据学原理看陷阱取证的证明效力。

    最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定，以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。这是非法证据的排除规则，一般认为一项与待证事实有关联的证据，能够证明或部分证明待证事实，但如果是以侵害他人合法权益的方法取得的证据仍予于以采用，必将鼓励人们为了赢得诉讼，而不惜践踏他人的权利，所以非法取得的证据被排除在证据能力之外。这就是非法证据排除规则。  美国是最早适用非法证据排除规则的国家，美国宪法修正案第四条的规定最具代表性，该条规定："人民有保障其人身、住所、文件和财务不受无理搜查和扣押的不可侵犯的权利。除以宣誓或证实证词为依据的可能的理由，其中特别说明应予搜索的地点，拒捕的人等或查封的物件外，不得颁发搜查证、拒捕证或扣押证。"违反这条规定而获得的物证、书证，原则上不能作为认定案件事实的证据。  不论是大陆法系还是英美法系，民事诉讼中非法证据排除规则的适用都不是绝对的，都有例外规定，如美国1984年美国联邦最高法院通过判例所作的最终或必然发现例外即最终或必然发现的证据不适用本规则。同时大多数国家都把这一规则的适用权利交给法官自由裁量，由法官对保护的权利与侵害的权利进行平衡，而最终对证据的采信能力与采信程度进行选择。而针对本案，笔者认为对于软件非法复制案件应分为三种情况区别对待：

1． 侵权行为在取证前已经存在，取证行为没有扩大该侵权结果。如侵权人向不特定的人发放宣传资料，该宣传资料含有侵权信息，权利人以一般对象的身份取得该资料，权利人取证时通常隐瞒取证人的真实身份，虚拟缔结合同目的取得相应证据材料，在这种方式下，取证人尽管有"不诚信"的行为，但该取证行为与侵权人实施侵权行为没有因果关系，没有权利人的取证行为，侵权人一样会实施侵权行为，取证行为固定了侵权人在向不特定对象实施（提供）侵权服务。

2． 侵权行为在取证前已经存在，但该取证行为扩大了侵权结果。如要求侵权人在侵权资料中增加一些具有特殊法律意义的内容。这种情况在各类诉讼案件中也时有发生，取证人通常以某种理由要求侵权人在提供的产品或服务中增加某些内容，增加的内容可能是新的侵权行为，也可能是原侵权行为的固定或说明。

3． 侵权行为在取证前没有证据证明其存在，侵权人也没有实施侵权的意图，但在取证人的诱导下，侵权人实施了侵权行为。这种行为在刑事范畴称为"犯意诱惑"，司法机关对其效力一般不予认可。

    这三种情况下，只要该证据的取得不违反法律的禁止性规定，都应当是合法有效的，具备证明能力，但三种情况下证据的证明力是不同的，不论是哪一种都能证明侵权事实的发生，所不同的是第一种情况可以证明侵权人向不特定多数人提供了侵权产品；而第二种情况证明了侵权人在对不特定多数人提供了侵权产品，但应侵取证人的要求扩大了侵权行为；第三种情况下，证据所能证明的是：在原告诱导与要求下，被告实施了侵权行为，如果没有其他证据证明被告的其他侵权行为，法院应当只对本次侵权行为作出处理，并充分考虑侵权人实施侵权时受到的诱导因素作出判决。尽管如此，法官也应当考虑到软件侵权取证困难因素，根据其对陷阱取证人的态度以及实施侵权行为时的主观心理状态以判断侵权人是否对不特定对象实施过类似侵权，从而做出合理的判决，这里充分体现了法官的自由心证，也体现了司法倾向性。如在Adobe诉年华非法预装案件中法院认为：被告作为经营计算机等产品的专业销售商应当知道未经软件著作权人的许可，不得擅自复制其软件，即使是客户要求复制，被告亦应向客户说明情况。然而被告受利益驱动，擅自在计算机中预装和刻录原告享有著作权的软件作品。被告的行为符合《计算机软件保护条例》第三十六条第六项所列的："未经软件著作权人或者其合法受让者的同意复制或者部分复制其软件作品"的侵权行为的构成要件，被告应对其侵权行为承担相应的民事责任。被告认为其是应客户要求安装软件，可以免除法律责任的辩解没有事实和法律依据。  笔者认为，上海第一中级人民法院在本案中充分体现了其对于盗版这种损害社会利益、阻碍知识进步的社会现象的司法倾向性，同时该判决对于诚信的理解是将其至于法学理论框架而不是简单的条文理解。
  
    须要补充的是，民事法律规则可以分为授权性规则与义务性性规则，义务性规则中又分为命令性规则与禁止性规则，命令性规则也叫积极义务规则，是主体应当或必须做出一定积极行为的规则；禁止性规则是规定主体消极义务的规则。本案法院援引的是《民法通则》第四条民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。本条显然属于积极义务规则，应此即便对此条的违反也不属于《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条中的"违反法律禁止性规定"，从这一点上看本案的判决缩小了证据合法性的范围，客观上也限制了权利人保护自身权利的途径。
   
    综上所述笔者认为用形而上学的方法来研究证据的合法性，必将限制了取证的途径，从而导致对实体权利的侵害。我国目前尚没有专门的《证据法》，最高院颁布的《证据规则》也过于笼统，各省市又出台了《证据规则》的执行规则，而且规则中与《民事诉讼法》的规定又存在众多的不一致，这给实践操作带来了很大的困难，因此尽快制订《证据法》是当务之急的立法大事。

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