编者按：专家提醒，在使用“三步法”进行创造性判断时，要避免将发明的技术方案纳入本领域技术人员已知的知识范畴中，从而扩大本领域技术人员的知识和能力。
【弁言小序】
在创造性的判断中，本领域技术人员的知识范畴及其具备的能力的确认是客观和正确判断显而易见性的前提。由于《专利审查指南》推荐的“三步法”判断引入了发明技术方案的内容，导致在审查实践中往往会不自觉地将发明的技术方案纳入本领域技术人员已知的知识范畴中，扩大了本领域技术人员的知识和能力。本文借助于一个真实案例，从本领域技术人员应具备的知识和能力这一角度出发，具体分析现有技术公开的内容以及能给予的教导，对发明技术方案的创造性进行客观、合理判断。
【理念阐述】
判断要求保护的发明相对于现有技术是否显而易见，根据《专利审查指南》的记载，通常按照以下3个步骤进行：确定最接近的现有技术、确定发明的区别特征和发明实际解决的技术问题、判断要求保护的发明对本领域技术人员来说是否显而易见。可见，在显而易见性的判断中，本领域技术人员主要是基于最接近的现有技术、发明与其区别及区别实际解决的技术问题来判断的。
这个过程由于引入了发明的技术方案，往往会导致本领域技术人员在判断是否显而易见时受到发明技术方案的影响，将发明的技术方案纳入到判断主体已知的知识范畴内，进而将区别以及解决的技术问题认定为是本领域技术人员根据本身具备的常规手段能力容易想到的，或者根据已知的发明技术方案去现有技术中寻找显而易见的根据。这种扩大化的知识范畴以及在该知识范畴教导下的扩大化的常规手段和检索能力往往是导致出现所谓“事后诸葛亮”的主要原因。
事实上，一项发明技术方案是基于其完成前的现有技术完成的；要判断该项发明是否具备创造性，也应该客观地以申请日前的现有技术为基础，考察现有技术中相同或相似方案是否存在缺陷、该缺陷或同类缺陷是否已有相应的解决手段，本领域技术人员是否能容易地得到与该项发明相同或相类似的技术方案，进而得出是否显而易见的结论。也就是说，要清楚意识到在面对每件发明专利申请时，作为判断主体的本领域技术人员的知识和能力都是受到一定限制的。
总而言之，作为创造性判断主体的本领域技术人员来说，其应具备的是申请日前的本领域技术知识和常规手段能力，而不包括申请文件涉及的方案，也不包括在申请文件方案的教导下进行技术特征调整的能力。因此，本领域技术人员是否能从现有技术获得教导以在最接近现有技术的基础上获得专利申请的技术方案，才是创造性判断的关键。
【案例演绎】
某专利申请涉及一种外用型中药蚊虫解毒剂及其制备方法。人们在日常生活中经常能受到各种蚊虫的困恼，引发局部皮肤肿胀不适、刺痛刺痒等不良反应，因而，对于能减轻蚊虫叮咬后不良反应的产品一直是人们居家旅行必备物品。本专利申请提供了一种外用型中药蚊虫解毒剂，以蛇床子110-98份、花椒90-88份、荜澄茄110-98份、三颗针95-88份、重楼90-88份为原料，经选料、炮制、炒制、压榨和包装等步骤制成。根据说明书的记载，该产品擦于皮肤后能迅速深入皮肤，排毒并缓解蚊虫毒液的中毒症状，及时有效的消除毒性，且能品尝入口、无毒副作用。
对比文件1是一份专利申请文献，公开了一种蚊叮消肿止痒剂，以七叶一枝花（重楼）100g、龙胆草50g、蛇床子50g、蒲公英50g、苦参50g、连翘50g为原料经95%乙醇3000ml浸泡而成。
对比文件2是一份介绍山苍子药材的期刊文献，指出山苍子又叫荜澄茄、味辛、微苦、性温，有祛风散寒、理气杀虫解毒止痛之效，并具体公开了可用的9种疾病类型，其中包括“7、毒蛇咬伤，虫咬伤；取山苍子鲜果或鲜叶适量，捣汁或用山苍子油（蒸馏所得的挥发油），涂患处。”
驳回决定认为在对比文件1已经公开的外擦中药药液的基础上，本领域技术人员结合本领域的公知常识以及常规手段可以显而易见地获得本专利申请的产品，具体包括：①三颗针、龙胆草和苦参均为常用清热燥湿药，以三颗针代替龙胆草、苦参是本领域相同功效常用药材的简单替换；②从对比文件2获得荜澄茄油具有处理蚊虫咬伤的启示，因而可添加至对比文件1的产品中增强所述中药制剂疗效；③花椒功效杀虫止痒是本领域的公知常识，将其作为治疗蚊虫叮咬的原料药之一是本领域的惯常选择；④蒲公英、连翘功效清热解毒，删减上述药材属于所属技术领域的技术人员根据热毒的实际情况对基础方的常规调整；⑤各原料药的用量配比在现有技术的基础上根据其常用量及组方配伍理论即可优选得出，其效果是可以预料的；⑥对比文件1公开的95%乙醇浸泡获得的是脂溶性成分，将其替换成压榨法获得含挥发油较多的原料是本领域技术人员能够想到的，其余工艺均为常规工艺。因此，认定申请方案不具备创造性。
复审决定则围绕本领域技术人员的知识和能力，从中药方剂加减方的调整原则、对比文件1的组方构思、本领域技术人员能获得的教导3个方面，认为本领域技术人员在现有证据的基础上无法获得调整药材以及更改制备方法的启示，最终认定目前的证据不足以证实本专利申请涉及的产品技术方案是显而易见的。
本领域技术人员知晓，方剂是由药材组成的，药味的增减必然会使方剂的功效发生变化，因而为了不至于引起功效的根本改变，通常仅会对方中药力较小的少部分药材进行加减，以适应一些次要兼证的需要。本申请请求保护的产品所采用的5味药材与对比文件1产品所用的6味药材中相同的仅有重楼和蛇床子这两味药材，调整了其余4味药材。就本案而言，本领域技术人员在没有看到本申请的技术方案时，仅凭自身具有的知识和对比文件1的技术方案并不容易想到对对比文件1产品做如此大的改动，包括对其中4味药材进行删减以及增加另外3味药材。
对比文件1还指出本品的研制是基于6味药材的某些特性，经反复试验使上述6味中草药经过适量配比和独特浸泡获得清热解毒、消肿止痒的综合功能。也就是说，清热解毒和消肿止痛是对比文件1所选择的药材配伍后意欲获得的主要效果，也是对比文件1产品的组方原则。进一步对对比文件1进行分析可知，在总共6味药材中除蛇床子外其余5味药材均与清热作用直接相关，那么，本领域技术人员可以合理地从对比文件1获得的教导将是“在处理蚊叮的中药产品中需要重用清热类药材”。但是，反观本申请，本申请产品原料中仅包含涉及清热作用的三颗针和重楼，并且还组合了性温的花椒、蛇床子和荜澄茄，其组方构思明显不同于对比文件1的组方构思。虽然对比文件2公开了山苍子（即荜澄茄）单味药材即具有理气杀虫解毒等功效，本领域技术人员也公知花椒具有杀虫止痒功效，但由于荜澄茄和花椒均属于性温的药材，它们的加入明显将进一步削弱产品清热的效果。基于此，若非有明确的指引，本领域技术人员并不会获得调整上述药材的教导，也不具备作出这些调整的能力。
此外，对于制备工艺而言，在本案权利要求1产品的原料组成与对比文件1的原料组成存在很大差异的基础上，现有证据并无给出可以延用95%乙醇冷浸处理新的原料药组合的教导，并且95%乙醇冷浸与本案涉及的经浸润、烘箱干燥、炒制、压制、滤液蒸馏的方法整体差异较大，本领域技术人员在原料药发生变动的前提下，仅根据目前的证据，也不容易想到采用这种差异较大的方法步骤处理本申请的中药材组合。因而，目前的证据不足以证实权利要求1的技术方案是显而易见的。
综上可见，驳回决定之所以将三颗针代替龙胆草和苦参、荜澄茄和花椒的加入、蒲公英和连翘的删除均视为对已知基础方的常规调整，将制药方法的变更视为常规手段的替换，很大程度是在得知了本专利申请技术方案的基础上，将该专利申请的方案视为已知的知识范围，形成了对本领域技术人员所具有的知识和能力的扩大化理解。实际上，这种扩大既超出了本领域技术人员的知识，也超出了本领域技术人员所具有的常规技术能力。因此，只有在明确本领域技术人员所具有的合理的知识和能力的基础上，才能进行客观的创造性判断，并最终得出令申请人、公众信服的结论。（国家知识产权局专利复审委员会 陈少君）
