自主知识产权真的可以自己做主吗?
                                                        郭伟刚
     在资本家越来越多地与知本家联姻的知识经济年代，上到中央下到传媒，正以极高的频率使用着“自主知识产权”这样的概念，它的本意也许是“独立自主完成并取得的知识产权”，但在后工业时代的信息环境下，“独立自主”是有条件的而不可能成为一个严格意义上的法律概念，因此，自主知识产权并不能象自有房产、自有资金等有形财产一样可以自由支配，而是要受到法律或受法律保护的他人知识产权的无形制约。

    深圳某企业A自行开发了一种投影仪，通过了政府组织的成果鉴定并大受海外客商欢迎，之后又申请了外观设计专利并获得了授权，该企业A认为自己对这一款产品拥有了自主知识产权。当发现市场上出现B公司生产的与其相同的产品时，便给其客户发函，告知某款投影仪被他人侵权，拟通过法律渠道讨个公道。对簿公堂后，发现自己错告了对方，因为B公司从A公司购得该款投影仪后已先于A公司申请了专利并获得了授权。因此，A公司不仅惨败于自己发起的维权战役，甚至被B公司以不正当竞争为由推上了被告席，最后以A公司败诉赔款B公司而终结一审。

    为什么A公司的自主知识产权会如此脆弱，也许可以说，A公司没有在产品投放市场前申请专利，给了B公司可乘之机，但更多的声称拥有自主知识产权的企业，他们的所谓“知识产权”可能连专利都没有申请，他们声称的自主知识产权会有比A公司更好的命运吗？

    某企业C将其技术人员花了多年时间完成的有关的集通信、信息处理、智能技术为一体的IT产品的一大堆设计图纸、软件程序编码、上百次的调试记录以及有关部门允许其入网的许可证放在我们面前时，称该公司拥有了该项包括程序、硬件等专有技术在内的自主知识产权，当该公司以其产品功能全、质量好、服务好而取得市场上巨大经济效益时引起风险投资机构青睐并可能进军二板上市之际，一纸传票将其推到了专利侵权的被告位置。该公司无不为之惊诧，居然自主开发的知识产权还会有这多麻烦？是的，在传统经济“种瓜得瓜、种豆得豆”概念里，自己“种”出来的“瓜”当然属于“种瓜人”，“种瓜人”也毫无疑问地可以处置自己种出来的“瓜”。为什么企业C自己种出来的“瓜”就不能在市场上卖呢，这既是知识产权这种无形财产权具有排他性所致，也是市场经济条件下更加公平地鼓励发明创造的法制经济所要求，如果你种出的瓜长在别人的田里，你当然不能处置在别人田里的“瓜”。
    几年前，在深圳传媒引起轩然大波的“千万元专利侵权诉讼”中，作为被告的企业D的被控侵权产品也曾申请发明专利，同时，该项目也获得了政府有关部门的“高新技术项目”的认定，由于这场官司的原告拥有的专利比企业D申请的专利更早，尽管企业D的项目比原告专利记载的技术更进步，但实施其可能是完全由自己开发完成的高新技术项目仍然可能会因为建立在他人权利之上而遇到障碍。因此说，即使你的技术从头到尾都是独立自主开发完成，无论是申请了专利还是没有申请专利，在将其推向商业应用时，都有可能遭遇“禁用”或“损害赔偿”后果。

    由此可能给我们这样的启发，首先，你所自主开发的知识产权不一定是可以在商业上使用的，如果这种商业上应用可能侵害了他人的权利，如专利权等；其次，你所拥有的自主知识产权可能是无法行使其排他性的“知识产权”，例如，前面提到的A企业所称的投影仪的专利权存在法律上瑕疵（丧失新颖性）而无效；第三，如果你所“自主”的知识产权依赖于他人已有的受法律保护的在先权利，在没有取得在先权利的许可之前，你仍然不能够自己做主，即如果在行使自己的权利造成对他人权利的侵害，你仍然要承担相应的法律责任。换言之，要成为可以自己做主的“自主知识产权”，应该满足知识产权相关法律的要求，例如不能侵犯他人的专利权、他人的版权以及他人的商标权等等，为此对自行开发完成的包括各种技术成果在内的知识产权应该进行如下的判断：对准备实施的技术方案，应该考虑有没有落入他人在先申请的专利的保护范围；对来自转让或合作的技术成果，要考虑是否存在由于违约而构成侵犯他人技术秘密或违约侵权；对于准备在生产环节使用的工艺和设备，应该考虑是否会采用他人的已经被授权的专利方法或采用使用了涉嫌侵权的设备。更为重要的是，在企业投入巨资为市场目的开发新的产品新的生产工艺时，就应该考虑避免闯入或绕开他人已经设立的无形资产的领地，而努力在他人尚未开垦的疆域开创真正属于自己的知识产权，同时积极将自己取得的成果申请知识产权保护，任何自以为是的“我做的就是我的” 或者心存侥幸，想通过采取保密措施而不让竞争对手获得核心技术的观念是十分害人的，而事实上，且不说保密环节是否可靠，只要这种技术有市场价值，任何人都不能保证别人就不能开发出与你有竞争力的技术来，只有将自己开发出的技术，通过履行相应的申请程序取得多重的法律保护，才能构成最有效的保护，才能对自主开发取得的知识产权真正做到自己做主，对其进行实施、转让，或对他人在自己田里种的“瓜”提出“禁止”和“损害赔偿”的请求，从而最大范围内保障自己的利益。

                                                                作者单位：深圳市顺天达专利商标代理有限公司